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絕大部分犯罪往往都是在事後才被發覺,但我們不能因此說它就不是犯罪,問題是如何去認定與界定。

所以刑事訴訟法第一百五十四條規定:「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實。」這裡的證據係指證據能力,也就是證據資格。要取得「證據能力」須經過嚴格的證明程序,包括法定證據方法(被告、證人、文書、鑑定、勘驗)和法定調查程序,刑事訴訟法對此訂有詳細的規定。於具備證據能力後則有所謂證明力的問題,法官對此採自由心證原則,即關於如何評價證據之證據價值(證明力)的原則。

至於有罪之判決,必須證明至何等程序,最高法院曾謂:認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;但無論其為直接或間接證據,其為訴訟上之證明,必須達於一般人均可得確信其為真實的程度,而無合理之懷疑存在時,始得據為被告有罪之認定。

所以通姦罪即使不是捉姦在床,但若從其他證據方法中,(例如:目擊者看到通姦人進出賓館,加上鑑定犯罪人做愛後擦拭的衛生紙上的精液之DNA等。)能達得到上述之有罪判決之確定程度者,仍可成立通姦罪

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